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美式担保:以确保项目顺利履约为出发点

2019-05-17 10:38:36  来源:中国金融商报     编辑:LIZHENG

美式担保:以确保项目顺利履约为出发点

为防止行政机构在政府采购过程中遭受损失,美国引入了担保制度,为行政机构提供金融保护。不管是政府采购活动的招标阶段还是合同履约阶段,大部分行政机构都会要求供应商提供一定担保。美国的政府采购担保方式,既有企业、个人担保,也有有价证券等金融手段,原则上以保函为主。尤其是《米勒法案》通过之后,保函在美国政府采购中占据了重要位置。

《米勒法案》关于保函的规定

1935年,美国国会制定了《米勒法案》(the Miller Act),其立法目的主要是保护联邦政府的行政机构以及联邦政府公共工程项目中提供劳务的下包商(subcontractors,又称分包商。工程项目的总承包商将项目分解成若干单项工程,选择具有相应资质条件和技术专长的第三方分别承包,这类第三方承包者被称为下包商。例如,房地产承包商通常会雇佣下包商处理一些安装管道、铺设地板、做木工以及设计图纸等项目)及材料供应商的利益不被损害。《米勒法案》规定,所有超过10万美元的工程项目承包商,必须提供履约保函和付款保函,以确保联邦政府的行政机构不会因承包商无法履约而遭受损失,同时也确保让参与该工程的下包商及材料供应商得到应有的货款及报酬。

原《米勒法案》规定,所有超过10万美元的工程项目承包商,必须提供履约保函和付款保函。履约保函的的赔偿金额通常与项目总额的比例为1:1;如果该项目金额增加,那么履约保函的金额也需要相应增加。至于付款保函的赔偿金额,行政机构可以自行决定,但赔偿金额不得低于履约保函金额。履约保函和付款保函都必须由合格的担保公司出具,合格的担保公司名单由美国财政部每年7月1日在官网予以公布,供各行政机关查询。此外,原《米勒法案》规定超过两万五千美元的工程项目需要提供保函(履约保函或付款保函),但自1994年通过的《联邦采购合理化法案》(the Federal Acquisition Streamlining Act)实施后,其中规定,工程项目需要提交保函的门槛提高到10万美元。另外还要求10万美元以下的工程项目,行政机构选择以下任意两种方式作为担保:一是付款保证金;二是不可撤销信用凭证;三是三方托管协议;四是存款证明;五是其他证券类型的存款担保。承包商在接到施工通知前可以主动选择其中的一种担保形式。

《米勒法案》通过之前,美国各州政府法律法规规定,一般工程项目中,如果主承包商未能支付货款,提供劳务的下包商及材料的供应商可以取得该工程的承包人优先权(Mechanics’s liens),以保障其权益。所谓承包人优先权是一种特权,指在建筑工程竣工以后,若发包人未按照约定支付价款,承包人对建筑工程可享有法定抵押权,即其工程价款可通过折价、拍卖等方式而获得的价款优先受偿。工程款必须为建设工程实际支出的劳务报酬、材料款等费用。特权的主体包括:对房屋或交通项目的建造或修缮、为改善河川泛滥而建造堤防等提供劳务或材料的人;以及与法人代表、委托人、主承包人或者下承包商签订合同,而提供劳务或材料的人。然而,1888年美国最高法院免除了行政机构采购工程项目时承包人优先权的判决,剥夺了下包商及供应商的既有权利,才有了以立法规范承包商通过保函的方式,来确保下包商及材料供应商可以取得货款。因此,《米勒法案》最主要的目的就是保护下包商及供应商的利益。

《米勒法案》通过后,美国各州政府纷纷效仿,要求一定门槛金额以上的政府采购工程项目必须提供保函,这类法规一般统称为《小米勒法案》(the Little Miller Acts)。例如美国德克萨斯州州政府法规(Tex. Gov't Code)规定,该州政府两万五千美元以上的政府采购工程项目,承包商必须提供付款保函;密西根州法(Michigan Compiled Law)规定,该州交通类工程项目及与政府行政机关超过5万美元以上新建、变更或维修的工程项目,分别要求提供履约及付款保函;密苏里州法(Missouri Law)规定超过两万五千美元的政府采购工程项目需要提供付款保函,其他各州也都有类似规定。

1935年制定《米勒法案》时,规定付款保函的赔偿责任上限为250万美元,但随着时间的推移,这个上限金额已不能满足工程项目的实际需要,因为在该保函限额下,有些下包商及供应商可能会无法获得赔偿。此外,许多主承包商也会要求下包商及供应商在履约之前先行放弃付款保证的求偿权利,导致当主承包商无法付款给下包商时,下包商又回到求助无门的状态。这些都违反了《米勒法案》的立法目标。因此,1999年,美国国会通过了《工程预付款保护法案》(the Construction Industry Payment Protection Act of 1999),以修正《米勒法案》中的相关问题。首先,该法案取消了付款保函赔偿金额的上限,行政机构可以决定赔偿金额,且该金额不能低于履约保证金;其次,禁止主承包商要求下包商预先放弃付款保函求偿的权利;最后,取消了下包商对有关通知必须使用挂号信的规定,所有通知可用有收据的私人快递,甚至用可被证明的电子邮件方式发送。

除了规定限额以上、限额以下的工程项目采用何种担保形式和担保金额外,《米勒法案》中最重要的一点就是明确了履约保函和付款保函的内容。

履约保函是指在工程类招投标中,发包人在招标文件中要求承包人提交的保证履行合同义务的担保,以此防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约,弥补给发包人造成的经济损失。所谓的违约通常包括承包人停工、怠工、未支付材料或下包商货款、工程质量在合同标准以下以及其他违反合同内容规定等。但是,值得注意的是,违约程度必须为严重违反合同,如果违约程度只属于部分违约、轻微违约,或是不足以造成损害、可以纠正的问题,都不算构成违反合同。当发包人通知承包人违约时,担保方首先会查证承包人的行为是否违约、该违约是否属于重大且足以构成终止合同,以及发包人是否同样尽责履约。如果发包人率先违反合同,例如发包人未付款,担保方可不用为承包人的违约负责。

作为担保机构,如果担保方对承包人的违约没有争议,通常会选择以下几种方式完成其担保的责任:第一,对承包人提供资金上的支援,以协助承包人完成合同的履约。该方式通常会在承包人提出书面请求赔偿发包方、且发包方同意的情况下采用,或在工程即将完工时采用,因为当工程仅剩下收尾工作时,若更换厂商,将导致工程的过度拖延或被干扰。第二,担保方自行接管并完成工程。当工程接近完工时且完工时间紧迫,担保机构自行接管是最佳选择,此时担保方会直接成为新合同履约的立约方,虽然担保方不会具体负责项目施工,但可由其另行雇佣的承包商完成工程。第三,重新招标新的承包商,项目继续由新承包商与发包商签订合同,如果新的合同签订价格高于剩余工程款,那么额外增加的资金由担保方支付。该方式与第二种接管方式类似,但差别在于担保机构可以在一开始确定赔偿金额,而不是持续支付到完工的所有费用,而且当新承包商与发包人签约时,新承包商提供自己的担保方,原担保方即解除责任。第四,现金付款,是指担保机构与承包商协商,担保机构支付一定金额给承包商让其自行完工,从而解除担保方的责任。对担保方来说,这种方式的好处在于可以快速从该项目中脱身。

如果担保机构认为承包商违约在先或解约不合法,其保函责任已被解除时,担保机构就不会履行上述责任。通常这样的争议会走向诉讼求偿。如果承包商胜诉,担保机构必须赔偿承包商合同中承诺的工程成本加上后续诉讼求偿等产生的费用,但是赔偿金额上限为履约保函中承诺的保证金额。在担保方不诚信履行担保责任的情况下,承包商所获得的损害赔偿就会不受保函金额的限制。担保方担保的责任一般会在保函中约定,依据美国《联邦采购规则》的规定,当承包商违约时,担保方的责任仅限于支付赔偿金,但《联邦采购规则》也授权行政机关在考量政府利益的前提下接受担保方提出的完工建议。因此,就美国政府采购而言,项目中担保事项出现争议时,优先采取行政机关可接受的方案。履约担保的担保范围并不限于设备交付时,还可延伸到设备安装、运转或维护期间,其有效期可为项目完工后一年左右。实际上就是以履约保函替代了产品及维修保固等后续服务的担保。但是,如果合同中这样约定,会增加项目承包人的投标成本,因此投标人应争取将履约保函与维修担保单列,并要求发包商收回履约担保信用保函后维修保函才可生效,避免多重担保同时存在。

付款保函是指由担保机构应承包商申请而向提供劳务或供应材料者出具的担保凭证。该保函的受益人为发包人,下包商或供应商被视为第三受益人。换言之,付款保函是在承包人不付款时,解决业主对下包商以及材料供应商责任的有效方法之一。依据《米勒法案》的规定,政府工程项目的承包商必须提出付款保函,作为下包商等无法对政府工程主张承揽人优先权的替代保护工具,而私营企业也会使用付款保函,以避免介入厂商及下包商的付款纠纷。1944年,美国最高法院将《米勒法案》中付款保函所保护的对象分为两个层级:第一层级包括所有与主承包商直接交易的劳工、材料商、下包商以及供应商;第二层级包括和第一层级下包商有直接合同关系的材料商、下包商及劳工。基本上,只要是和主承包商以及第一层下包商有直接合同关系的人,都是付款保函的保护对象,至于该范围以外或更远的厂商关系,例如供应商的供应商,则不在付款保函的保护范围内。对于仅提供材料而不包括安装的情况,通常并不会被认定是下包商,但如果所提供的材料是特制的,且专供该合同所用的,则会被认定是下包商。此外,对于下包商的判断,还包括是否提供付款保函、价格是否包含销售税、有无进度付款或保留款以及提供薪资表等。

《联邦采购规则》中关于保函的规定

《联邦采购规则》(Federal Acquisition Regulation)是美国历史上第一个为所有行政机关编纂的统一采购程序的法律。《联邦采购规则》的内容架构由一份主要文献(the primary ducument)及数十份补充文献(supplementary ducument)组成。主要文献即前面提到的为所有联邦行政机关适用的内容,补充文献则是各机关为适用或补充前者而自行颁布的细则。《联邦采购规则》共包括五十二节,并分为八个子章节,分别为总则、竞争与采购计划、合同方式和合同类型、社会经济方案、一般合同规定、承包特定领域的合同、契约管理、条款及文件。其第二十八节第一章是有关各项担保的规定,除了《米勒法案》中门槛金额以上所要求的履约保函及付款保函外,还规定了投标保函、预付款保函等。

投标保函是指如果投标者的投标价被接受,那么投标者会依其投标报价签订合同,并提出所要求的履约及付款保函,用以保护投标人在中标后发包人不肯签约的风险和损失。如果投标者在中标10天内不签约或无法提出所需要的保函,发包人可以以投标人违约为由及时终止该项目,并向为投标人做担保的机构请求赔偿损失。投标保函的赔偿损失通常有以下三种情况:一是该损失为中标者和第二中标候选人提供的投标价价差;二是投标标价的一定百分比,如果违约须全额赔偿;三是该损失为中标者与第二中标候选人的价格差,该百分比至少为中标价的20%,但不能超过300万美元。不过,这三种赔偿损失的投标保函具有不同的意义。例如,若投标者违约,赔偿与第二中标候选人提供的投标价价差时,保函被作为一种担保工具而使用;若投标保函中约定投标者违约则没收全额保证金时,保函被作为约定的损害赔偿;赔偿价差同时约定赔偿上限的投标保函在美国政府采购中经常被用到,被视为一种请求工具。

预付款保函是指工程类项目发包人为保障预付的款项能用于该工程,确保工程品质和进度要求开立的保函。大部分预付款保函的内容并没有明确指出申请人未将预付款用于某规定用途时,受益人可予以索偿。使用预付款保函的大多数情况下,会以“预付款没有履约项目”的统称来描述预付款保函所涵盖的担保风险。实际上,预付款保函的使用范围较履约保函更广,除了申请人违约情形外,也可能是买卖双方在达成共识后取消契约,或是契约未生效。因为预付款担保函主要针对申请人对受益人偿还预期履约的融资贷款而设计,与履约保函赔偿受益人因申请人违约所导致的损失不同。预付款保函与履约担保函可同时运用,一般情况下,预付款保函中所规定的赔偿金额会少于申请人已收到的预付款总额。如果预付款保函中有金额递减条款,即规定申请人提出已依进度完成的证明,可扣除部分的预付款金额,当金额递减至零时,预付款担保即无效力。至此,由履约保函继续确保整笔交易的完成。预付款保函中附加的“递减机制”可确保合同初期项目的履行,如发包人认为承包人违反预付款保函,通常会连履约保函一并向担保机构申请付款,因为无论是工程品质瑕疵或履行延迟,均已构成履约瑕疵。若政府采购合同中包含预付条款且没有履约保证,可要求厂商提供预付款保函。

投标保函、履约保函、预付款保函在美国政府采购工程项目中常交叉使用,担保银行的担保金额均为主合同金额的固定百分比。履约保函规定的违约赔偿金额为100%,预付款保函金额约为主合同金额的5%-30%,投标保函的违约金额根据招标文件规定,通常为投标工程总价的1%-5%。

(昝妍/编译)

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