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政采支持政策虽好,中小企业也要接得住

2020-08-01 10:56:08  来源:中国金融商报     编辑:LIZHENG

【域外法眼·政府采购与中小微企业】

政采支持政策虽好,中小企业也要接得住

——从一起美国政府采购小企业预留份额纠纷案获得的启示

■ 本报记者 杨文君

从2003年政府采购促进中小企业发展政策功能的确定到近日《保障中小企业款项支付条例》的出台,政府采购支持中小企业持续力度加码。然而,支持并不等于无条件“宠溺”,采购人在帮助中小企业方面要施之有规,而中小企业也要增强自身的“造血”功能。最近一起美国政府采购小企业预留份额纠纷案说明的正是这个道理。

案情概述

美国退伍军人事务部采购文件销毁服务,并将100%的采购份额预留给由伤残退伍军人开办的小型企业。退伍军人事务部发布招标公告后,共有五家伤残退伍军人小企业提交了投标文件。采购人审查了上述五家公司的投标文件后发现,它们的报价均超过、甚至是远远超过了项目采购的成本估计(预算)。采购人要求这五家公司修订报价,但修订后的报价依然大于采购的成本估计。于是,采购人取消了此次招标。

取消招标后,采购人进行了充分的市场调研并发现,市面上的伤残退伍军人小企业不能满足采购人所在地理区域内的文件销毁需求,但有17家普通型小企业可以满足采购需求,为此,采购人还专门发布了“寻货通知”,除了伤残退伍军人小企业外,还有普通型小企业(包括采购人的“现任”供应商)表示有意向参加采购。

采购人经过市场调研后再次测算并修改了采购成本估计,同时,发布了关于上述采购项目的第二次招标公告。鉴于市面上没有伤残退伍军人小企业可以满足采购需求,且参加第一次招标的伤残退伍军人小企业的报价过高,采购人在此次招标中将采购份额全部预留给了普通型小企业。

参与第一次投标的“老字号”伤残退伍军人小企业Veteran Shredding(以下简称“VS”)对采购人采取的后续措施提出了抗议并提起诉讼至美国联邦索赔法院:退伍军人事务部认为伤残退伍军人小企业报价不合理没有依据,其未将采购份额预留给伤残退伍军人小企业的做法违反了《联邦采购法规》和《美国法典》等法律法规的相关规定。

经过一系列查证和辩论,最终法院驳回了VS的诉讼请求。

各方观点

VS公司(原告):

1.在第一次招标中,采购人认为五家伤残退伍军人小企业报价高于其成本估计,这样的判定没有合理依据。

2.采购人最后未将采购份额预留给伤残退伍军人小企业违反了《联邦采购法规》《美国法典》《小企业法》《退伍军人福利 医疗保健和信息技术法》以及“美国关于援助伤残退伍军人小企业计划”等有关规定。

3.采购人表示要约仅接受价格审查,一直未对要约进行技术评估。

4.VS参与了第一次竞标,但第一次招标被取消,且第二次招标未允许伤残退伍军人小企业参与,这致使VS遭受到了直接经济利益损失。根据以往判例,竞标前抗议中的原告在遭受“非同寻常的竞争伤害”后,可以通过司法救济予以纠正。

5.采购人对投标价格的比较和评估应仅在伤残退伍军人小企业预留的范围内进行,而不能考虑“现任”供应商和其他普通型小企业的市场价格,这属于故意限制竞争。

退伍军人事务部(被告):

1.我们经过了两次充分的市场调研,并且在第二次招标中,根据最新的市场情况修正了成本估计。采购的基本准则是向技术达标且价格最低的供应商授予合同。

2.在第一次招标中,VS的报价超过了我们的成本估计,同时,VS也是五家参与伤残退伍军人小企业中报价第三高的。

3.经过市场调研,我们发现市面上伤残退伍军人小企业不能满足我们的采购需求,相反,一些普通类型小企业符合我们的采购需求,且报价低于我们的成本估价,同时,至少有两家符合采购需求的小型企业有意向参与我们的采购活动。

4.VS没有提供任何有说服力的证据以证明采购人的成本估计、报价评估是不合理的、武断的。

5.我们没有违背《联邦采购法规》的相关规定,因为VS引用的《联邦采购法规》的有关条款只适用于简易采购项目,这和本次招标项目无关。

6.VS没有资格提出抗议,因为在第二次招标中VS未提交投标文件,其没有机会获得合同,不属于潜在投标人。

美国联邦索赔法院:

1.《塔克法案》的修订为美国联邦索赔法院处理竞标抗议建立了法定依据,因此本法院有权处理此次竞标诉讼案件。

2.诉讼供应商必须是本次采购活动的“利害关系方”,这样,其才有资格提起诉讼。同时,该供应商必须表明其遭受了竞争伤害或因所谓的采购过程中的错误而受到损害。换言之,该供应商必须表明其是有机会(本应)获得采购合同的。

3.一方面,只有“感兴趣”“有意向”参与采购活动的公司才有资格去竞争项目合同的获得。另一方面,利害关系方是指,投标人的直接经济利益会受到采购合同授予的影响。诉讼供应商必须证明其是实际或潜在投标人,同时与采购项目具有直接的经济利益。 那么,为了有资格提出抗议,供应商必须在招标截止日期之前提交投标文件;为了证明其与采购项目有直接的经济利益关系,供应商必须证明其具有赢得采购合同的机会。

4.采购人在第一次招标中收到了五份投标文件,其中三份是技术达标的。VS的技术条件符合采购人需求,但其价格是三者中最高的。VS的诉讼论点主要集中在采购人的价格合理性确定上,该指控将同等影响上述这三家技术可行的投标供应商。如果采购人认为VS的报价是公平合理的,那么其余两家公司的报价也是公平合理的,按照“技术达标的最低价中标”原则,VS没有获得采购合同的机会。

5.采购人在确定哪家供应商出价最有利于采购时,其被赋予了很大的自由裁量权。

6.诉讼供应商VS有责任通过举证来证明采购人价格确定的非合理性,但其未提供有力的证据。

7.《联邦采购法规》确实规定,当采购人收到来自两个或两个以上资深残障退伍军人小企业的投标时,其应该将采购合同授予报价合理的此类企业。但如果采购人未获得残障退伍军人小企业的投标文件,则应撤销对此类企业采购份额的预留。在适当的情况下,采购人可以保留这部分采购份额,以解决此类企业的顾虑。

8.VS引用的《联邦采购法规》等关于支持残障退伍军人小企业的规定并没有规范采购人对报价的评估程序,因此VS引用的仅是政策声明,不受制于法律法规,因此,这不足以让法院判定采购人违法违规操作。

实践启示

通过上述案件以及平时的采访,记者发现,政府采购各方当事人可以从此案件中吸取一些关于市场调研、处理质疑投诉、支持中小企业发展等方面的经验和教训。

在市场调研方面,记者了解到,目前我国有些采购人和代理机构缺乏专业性,在编制采购文件前欠缺充分的市场调研,更有甚者“照搬”相似的采购文件或者某家供应商的技术参数,这为后续采购活动的进行埋下了隐患。

而在上述案件中,面对VS对采购人成本估计与报价评估不合理的抗议,采购人之所以可以胜诉,关键原因在于其经过了充分的市场调研,从而让VS这家供应商“哑口无言”。这也提示我国的采购人和代理机构,在编制采购文件前,要对市场有充足、详细的了解。

关于质疑投诉,在上述案件中法院要求,供应商要想对采购人提起诉讼,其必须具备两项资格条件,即有意向参与采购活动且是利害关系方,具体来讲,此供应商须在招标截止日期之前提交投标文件并具有赢得采购合同的机会。

事实上,我国对供应商提起质疑投诉也有“资格要求”。

一是供应商应有能力满足采购需求。财政部第三批政府采购行政裁决指导性案例第29号对此有明确的论述。

二是供应商系利害关系人。根据《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)(以下简称“94号令”)第十一条的规定,提出质疑的供应商应当是参与所质疑项目采购活动的供应商。潜在供应商已依法获取其可质疑的采购文件的,可以对该文件提出质疑。对采购文件提出质疑的,应当在获取采购文件或者采购文件公告期限届满之日起7个工作日内提出。可见,参与了政府采购活动的供应商才有资格质疑或投诉。多位业内专家在接受记者采访时表示,质疑、投诉主体只能是参与政府采购活动并同其参与环节有利害关系的供应商,比如,供应商只是获取了招标文件,则其不能对后续的采购程序或结果进行质疑和投诉。

三是自身权益受损方能维权。94号令第十条明确,供应商认为采购文件、采购过程、中标或者成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内,以书面形式向采购人、采购代理机构提出质疑。采购文件可以要求供应商在法定质疑期内一次性提出针对同一采购程序环节的质疑。

这起美国残障退伍军人小企业采购份额预留纠纷案再次提醒广大供应商,无论是在哪个国家,参与政府采购活动的供应商都应合法合理地提起质疑投诉,更不能将维权途径当作泄愤的工具。

此外,支持中小企业发展等政府采购政策功能的发挥需建立在采购人需求得到满足的前提下。在上述案件中,法院表示:“VS引用了《联邦采购法规》等关于支持残障退伍军人小企业的规定,但这些规定并没有规范采购人对报价评估的程序,因此VS引用的仅是政策声明,不受制于法律法规,因此,这不足以让法院判定采购人违法违规操作。”从这段论述中可以看出法院的态度是,不能“为了支持中小企业发展而支持”,如果中小企业提供的产品或服务“质次价高”(就像上述案件中的VS,其既不能满足采购人的需求,报价还远远超出了采购人的预算),不能满足采购人的基本需求,也就违背了政府采购支持中小企业发展这项政策功能的初心。

一名全国政协委员在接受记者采访就曾表示,以中小企业融资为例,目前针对中小微企业融资难、融资贵的问题,很多地方都为其开通了“政采贷”“疫采贷”等融资平台。但在申请资金方面,企业也要注意自身的风险,而不是一味地依靠融资解决问题。这个问题应该怎样去理解?为什么融资难,有没有企业自身的问题?这也是值得去思考的,中小企业应该增强自身的‘造血’功能。”

(本文根据美国联邦索赔法院的一篇判决书编译而成,文件由天津外国语大学焦洪宝提供)

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