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确保“谁选择谁负责”与“我采购我决定”

2021-12-07 10:39:11  来源:中国金融商报     编辑:LIZHENG

【实务探讨】

确保“谁选择谁负责”与“我采购我决定”

——关于如何保障采购人权利行使的实践分析

■ 蒋守华

政府采购法第十四条规定,“政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体,包括采购人、供应商和采购代理机构等”。法律规定很明确,政府采购活动中的各当事人依法享有权利并承担义务,具体到采购人,其享有的权利就是依法实施采购,承担的义务就是监督合同履行并支付合同价款。然而,实际执行中,采购人的权利经常被干预、分解和弱化,导致权利丧失和责任转嫁。党的十八大以来,国家在强化依法行政的基础上,深入开展“放管服”改革,采购人的权利正逐步得到回归,但妨碍采购人权利行使的现象时有发生。正本清源,不忘政府采购初心,依法保障采购人权利,是当前政府采购制度改革的“主旋律”。

采购人拥有的权利

对照政府采购法,笔者梳理了采购人拥有的5项权利。

第一,有权自行选择采购代理机构。政府采购法第十九条规定,“采购人可以委托集中采购机构以外的采购代理机构,在委托的范围内办理政府采购事宜。采购人有权自行选择采购代理机构,任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构”。

第二,有权与采购代理机构签订委托代理协议。政府采购法第二十条规定,“采购人依法委托采购代理机构办理采购事宜的,应当由采购人与采购代理机构签订委托代理协议,依法确定委托代理的事项,约定双方的权利义务”。

第三,有权自主选择评审专家。对于采用招标方式的项目,政府采购法没有规定必须组建评标委员会,也未规定必须从专家库中抽取专家。但《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第四十八条则明确,采购人或者采购代理机构应当从省级以上财政部门设立的政府采购评审专家库中,通过随机方式抽取评审专家。对技术复杂、专业性强的采购项目,通过随机方式难以确定合适评审专家的,经主管预算单位同意,采购人可以自行选定相应专业领域的评审专家。

对于采用竞争性谈判、询价方式的项目,政府采购法第三十八条和第四十条仅规定,谈判小组和询价小组“由采购人的代表和有关专家共3人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的2/3”,也未规定必须从专家库中抽取专家。按照“法无禁止即可为”原则,采购人有权自主选择评审专家。

第四,有权自行组织单一来源采购活动。政府采购法第三十九条规定,“采取单一来源方式采购的,采购人与供应商应当遵循本法规定的原则,在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购”。基于该条规定,对于未纳入集中采购目录内的单一来源采购项目,采购人可以按照公开透明、公平竞争、公正和诚实信用的原则自行组织采购活动,不需委托代理机构组织采购。

第五,有权委托采购代理机构签订政府采购合同。政府采购法第四十三条规定,“采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购代理机构以采购人名义签订合同的,应当提交采购人的授权委托书,作为合同附件”。基于该条规定,采购人可直接与供应商签订政府采购合同,也可委托采购代理机构签订合同。

干预或妨碍采购人行使权利的现象

实践中,采购人的权利行使常常受到干预,笔者总结了以下几种现象:

干预采购人自主选择采购代理机构。出于担心采购人与采购代理机构形成不当利益关系考虑,有的要求采购人必须从有关部门(非采购人)建立的代理机构库中随机选择采购代理机构,有的不允许采购人长期只委托一家采购代理机构,有的要求采购人必须通过竞争选拔方式选择采购代理机构等。

干预采购人自主协商确定代理费标准。在国家已取消招标代理费收取标准的情况下,仍一刀切地要求采购人在签订委托代理合同时按照(或参照)曾经的收费标准确定代理费。

强制采购计划备案和从专家库中抽取专家。在政府采购法未规定采购计划备案,以及未规定从评审专家库中抽取专家的情况下,政府采购法实施条例第二十九条规定,“采购人应当根据集中采购目录、采购限额标准和已批复的部门预算编制政府采购实施计划,报本级人民政府财政部门备案”。该条例第三十九条还规定,“除国务院财政部门规定的情形外,采购人或者采购代理机构应当从政府采购评审专家库中随机抽取评审专家”。采购计划备案影响采购效率。强制要求从专家库随机抽取专家,弱化了采购人的权利,所形成的“我采购、你决定”的采购机制,影响采购结果,也导致责任转嫁。

要求委托采购代理机构组织单一来源采购。对于未纳入集中采购目录内的单一来源采购项目,在政府采购法未规定必须委托采购代理机构(包括集中采购代理机构和社会代理机构)组织采购的情况下,有关部门仍要求采购人委托采购代理机构并需从专家库中抽取评审专家,影响采购效率,浪费财政资金(需额外承担代理费和专家评审费)。

要求直接和供应商签订政府采购合同。基于采购代理机构的专业化特点,政府采购法规定的“采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同”,能较好地发挥采购代理机构的专业化特点,提高合同签订效率,减少采购人的行政成本。现实情况却是,有关部门一刀切地要求采购人直接与供应商签订合同。

依法保障采购人权利的建议

中央全面深化改革委员会2018年11月14日审议通过《深化政府采购制度改革方案》并指出,“深化政府采购制度改革要坚持问题导向,强化采购人主体责任”。新修订的预算法第五十三条也明确规定,“各部门、各单位是本部门、本单位的预算执行主体,负责本部门、本单位的预算执行,并对执行结果负责”。依法保障采购人的政府采购权利,既是强化采购人主体责任,形成采购主体职责清晰的前提,也是改进政府采购代理和评审机制,健全科学高效的采购交易机制的要求,更是政府采购法赋予采购人基本权利的集中体现,因此,应尽快消除妨碍采购人行使采购权利的各种羁绊。

不能侵害采购人自行选择采购代理机构的权利。政府采购法规定的“采购人有权自行选择采购代理机构”,体现的是“谁委托谁负责,谁出问题谁担责”的权责对等机制,干预采购人自行选择采购代理机构,等于打破了权责对等机制,表面上看是为了防止采购人通过利益关系选择采购代理机构,本质上却造成了采购人的责任转嫁,一旦采购代理机构出现违法违规问题需要向采购人问责时,采购人可理直气壮地把责任推卸掉。

作为享有自主选择代理机构权利的采购人,既要依法行使权利,更要增强责任意识,避免权利滥用导致采购代理机构选择不当影响采购活动。一是要根据采购项目特点和采购代理机构专业特长选择适合的采购代理机构。二是要建立集体研究、集体决策的采购代理机构选择机制,防止利益关系左右采购代理机构选择。三是要以法律为武器,自觉抵制其他任何单位和个人通过各种方式(包括集中建库)为自己指定采购代理机构的行为。

不能强制要求按固定标准确定委托代理费。代理费由采购人承担。国家取消招标代理费收取标准后,采购人和采购代理机构可按市场化原则协商确定代理费标准。强制要求采购人和代理机构按照统一标准确定代理费,表面上看是为了防止采购人和代理机构以代理费名义进行利益交换,但不切合实际的统一标准恰恰成为隐形利益交换的“挡箭牌”。采购项目的特点各不相同,代理难易程度也不相同,代理费理应有所差异,典型特例是单一来源采购项目,仍要求按照统一标准确定代理费明显不合理。所以,应放权采购人和采购代理机构自主协商确定代理费收取标准。

作为依法享有该项权利的采购人,要根据项目特点和市场化价格形成机制,科学合理协商确定具体项目的代理费标准,并对收费标准予以公示,接受社会监督。

取消采购计划备案和从专家库抽取专家的规定。既然政府采购法未规定采购计划备案和从评审专家库中抽取专家,对于已实现采购计划电子化备案的,监管部门可取消采购计划审核环节,由采购人自动生成采购计划备案表。在专家使用上,可按照《政府采购评审专家管理办法》第十三条“技术复杂、专业性强的采购项目,通过随机方式难以确定合适评审专家的,经主管预算单位同意,采购人可以自行选定相应专业领域的评审专家”的规定,放权采购人自行选择评审专家,既可从专家库中抽取,也可从专家库之外选择,体现“谁选择、谁负责”的权责对等机制和“我采购、我决定”的采购决策机制。各地所建立的专家库,只起辅助服务作用,而不体现强制性。

单一来源采购活动可由采购人自行组织。由于单一来源方式具有特殊性,采购人在组织采购活动之前,已对项目的市场供求关系进行了考察,对唯一供应商的基本情况也已知悉,在符合单一来源方式条件并经财政部门审批(公开招标限额标准以上),或自主确定可采用单一来源方式采购(公开招标限额标准以下)的情况下,完全可直接与供应商商定合理价格。因此,应根据政府采购法第三十九条的规定,允许采购人自行组织采购活动。

对于达到公开招标数额标准以上的项目,采购人应严格按照审批程序报批单一来源采购方式,未达到公开招标数额标准的项目,采购人应按照政府采购法第三十一条规定的情形确定单一来源采购方式。组织单一来源采购时,要与供应商科学合理商定采购价格,并对采购结果和采购价格予以公开,接受社会监督。

采购人可授权采购代理机构与供应商签订采购合同。建议有关部门在制定政府采购规章制度时,鼓励采购人按照政府采购法关于“采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同”的规定,授权采购代理机构与供应商签订政府采购合同,提高合同签订效率,降低行政管理成本。

(作者单位:山东省潍坊市财政局)

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